1.- Introducción

Suele ser una importante fuente de conflictos en las comunidades de propietarios la determinación del régimen de responsabilidades acerca de los daños causados en elementos comunes de uso privativo, y si debe responder de ellos la comunidad o el comunero que los utiliza.

Sobre ello hay una rica casuística jurisprudencial donde se tratan y analizan todos estos casos, pasando, principalmente, por las terrazas, que es donde más problemas existen, ya que ese carácter inicial de elemento común hace olvidar que su uso es privativo, y que aunque tenga la naturaleza de privativa en los estatutos, existen muchas veces en las que los daños dimanan de defectos estructurales, y, en consecuencia, las humedades son las que causan daños en las mismas que debe asumir la comunidad, debido a que todo defecto estructural es de la comunidad.

También hay que recordar que en los casos de transcurso de los plazos de garantía con respecto a las reclamaciones a los agentes de la edificación deberá responder la comunidad, ya que esos fallos son estructurales, y de ello responde la comunidad.

En cualquier caso, como premisa básica para determinar el régimen de responsabilidades hay que precisar que lo más correcto será siempre contratar una prueba pericial que dictamine quién es el responsable por razón del origen de la causa del daño, el cual puede deberse, también, a una falta de mantenimiento del comunero, en cuyo caso haría recaer en este el régimen de las responsabilidades, por lo que gira sobre esta prueba pericial el epicentro a la hora de dar una respuesta a esta cuestión.

A la junta donde se lleve el tema de los daños que ha podido sufrir un piso o local se llevará ese informe pericial a la hora de fijarse la responsabilidad comunitaria, lo que no se vota, sino que se decide por el presidente al tratarse de obra obligatoria, que por la vía del art.10.1 LPH –EDL 1960/55– debe asumir la comunidad.

2.- Las terrazas como elemento común de uso privativo y la causación de daños

Hay que comenzar destacando que el TS señala, entre otras, sentencia 8-4-11 –EDJ 2011/71287-, que:

«La enumeración que de los elementos comunes contiene el art.396 CC –EDL 1889/1-, es meramente enunciativa y dentro de los elementos que allí se citan, algunos tienen la consideración de comunes por naturaleza y otros por destino. En todo caso los denominados elementos comunes por naturaleza serían imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales y no podrían quedar desafectados, mientras que, en los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación.»

Las terrazas pueden desafectarse y quedar como elementos privativos, pero, en todo caso, si hubiera daños por filtraciones provenientes de defectos estructurales del edificio respondería la comunidad, lo que suele ocurrir en el caso de filtraciones, ya que el comunero es extraño a ello, al referirse a defecto estructural y la competencia de su mantenimiento no alcanza al comunero.

Otra cuestión es que por prueba pericial se acreditara que ha existido un defecto de mantenimiento del comunero en su terraza y, por ello, se han producido los problemas colaterales. Lo importante en estos casos es contratar un perito experto en la materia de edificación, que elabore un dictamen acerca de las causas y origen del daño, y, de ahí, extraer las consecuencias de las responsabilidades.

Pues bien, un tema muy recurrente en esta materia, y que da lugar a conflictos en las comunidades es la pregunta relativa a ¿quién responde de la reparación de barandillas, losetas de la terraza elemento común de uso exclusivo?

En este punto existe la creencia errónea de que debe reparar la comunidad, por cuanto se concibe que al ser elemento común, aunque de uso privativo, responde esta, pero hay que incidir en que de las barandillas, baldosas, etc., y de todo elemento común de uso privativo responde el propietario… salvo que tenga una relación directa con un problema estructural en cuyo caso responde la comunidad. La regla, pues, es que se responde por el uso de ese elemento.

Los propietarios deben cubrir los gastos derivados del uso de las terrazas, aunque se trate de elementos comunes, aunque de uso privativo, y ello porque esa obligación surge del uso exclusivo de cada comunero con respecto a su propia terraza de la que puede usar en exclusiva.

Sobre la obligación de cada comunero de atender la conservación de su propia terraza debemos atender a elementos tales como la barandilla o el suelo, elementos que, por el transcurso del tiempo, pero sobre todo por su uso, deben ser atendidos por cada comunero que usa en exclusiva esos elementos y la comunidad atenderá las reparaciones cuando se trate de problemas o defectos estructurales.

En esta misma línea se pronuncia la AP de Huelva, secc. 1ª, 11-1-2001, Rec. 330/2000 que señala que:

«Cuestión distinta es la de determinar –partiendo de la base de que todos los comuneros están obligados a contribuir– si las obras que se aprueban en la junta general objeto de este proceso tienen que ser abonadas por los propietarios de las terrazas dañadas, o por la comunidad. Dicho de otro modo: se trata de determinar si la tenaza es un elemento privativo de cada piso a que está unida, o constituye elemento común, según entiende la demandada. La solución es bien sencilla. La terraza es una cosa y la otra. Como tal tenaza, como suelo de la terraza y el perímetro que delimita, es una parte de cada vivienda y por lo mismo, es privativa. Pero como parte integrante de la estructura del edificio, como techo del piso que tiene debajo, es elemento común. De ahí que para determinar quién debe financiar la reparación, sea preciso, en cada caso, determinar la índole, la causa, o la razón de la avería. Si de lo que se trata es de reparar el suelo de la tenaza, o la barandilla, deteriorados por el transcurso del tiempo y por efecto de la intemperie, sin duda alguna será cuestión del propietario. Pero si el defecto es estructural, si afecta a la propia configuración de la terraza como elemento de la construcción, es evidente que afecta a lo común, y debe ser reparado a costa de los fondos comunes. Y esto es precisamente lo que sucede en el presente supuesto, como está cumplidamente acreditado, hasta el punto de que esta conclusión no es discutida por los actores.»

Con ello, es evidente que en estos casos de defectos o deterioros en suelo o barandillas de terrazas debe ser la reparación a costa de cada comunero que es el que, de forma exclusiva, no lo olvidemos, usa esos elementos y la comunidad deberá atender la reparación en casos de humedades o necesidad de impermeabilización.

¿Y en cuanto a las filtraciones en las terrazas?

Estas cuestiones relativas a filtraciones en terrazas provocadas por defectos estructurales son responsabilidad de la comunidad. Nótese que no se trata de un defecto de mantenimiento del comunero en bien privado, sino un problema de la tela asfáltica, lo que debe derivarse a elemento estructural y problemas constructivo lo que hace derivar la responsabilidad a la comunidad. Los temas constructivos como lo sería el de defecto en la tela asfáltica son competencia de los agentes de la edificación, pero si ha pasado el plazo de reclamación la responsabilidad es de la comunidad al tener que asumir esta por derivación estos problemas constructivos, no pudiendo ser del comunero adquirente del bien. Otra cosa es que se acreditara una acción del comunero que hubiera provocado ese problema en el defecto, en cuyo caso si se acreditara esto por prueba pericial respondería el comunero.

¿Quién responde de los daños causados por las terrazas de uso privado que no son cubierta del edificio?

Analiza el TS 24-4-2013 –EDJ 2013/55866– un tema recurrente en torno a que el Alto Tribunal trató un acuerdo comunitario que declaraba el carácter privativo de las terrazas de los áticos e imponía a los propietarios de estos los gastos de su mantenimiento y conservación apuntando que no puede confundirse la terraza del edificio con la cubierta del mismo, y no es posible atribuir a ningún propietario la propiedad exclusiva de la cubierta aunque la terraza situada en la última planta del edificio se configure como privativa. En el caso analizado, acreditado que los daños que las humedades causaron en las viviendas se debieron al mal estado de la tela asfáltica impermeabilizante, situada bajo el suelo de la terraza que sirve de cubierta del edificio, su reparación constituye una obligación propia de la comunidad de propietarios.

En este caso la sentencia recurrida ante el TS, confunde la terraza con un elemento común de impermeabilización, como es la cubierta del inmueble, apuntando que no son las terrazas el elemento necesitado de reparación, ni causante de las humedades, ni era, en definitiva, el objeto de la controversia. Las terrazas de los edificios constituidos en el régimen de propiedad horizontal son elementos comunes por destino, lo que permite atribuir el uso privativo de las mismas a uno de los propietarios. Lo que no es posible, apunta el TS, es atribuir la propiedad exclusiva en favor de algún propietario, de las cubiertas de los edificios configurados en régimen de propiedad horizontal donde se sitúan las cámaras de aire, debajo del tejado y encima del techo, con objeto de aislar del frío y del calor y que resulta ser uno de los elementos esenciales de la comunidad de propietarios tal como los cimientos o la fachada del edificio por ser el elemento común que limita el edificio por la parte superior. La cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa (sentencias TS 17-2-1993 –EDJ 1993/1505-, 8-4-2011 –EDJ 2011/71287-; 18-6-2012 –EDJ 2012/201038-, entre otras).

El hecho de que los daños que se causaron se deban al mal estado de la tela asfáltica, que asegura la impermeabilización del edificio, y que esta se encuentre situada bajo el suelo de la terraza que sirve de cubierta del edificio, determina su naturaleza común al ser uno de los elementos esenciales de la comunidad de propietarios, por lo que su reparación constituye una obligación propia de la comunidad.

También el TS 18-6-2012 –EDJ 2012/201038– apunta que «la tela asfáltica que se encuentra situada bajo el suelo de la terraza que sirve de cubierta del edificio, por lo que su naturaleza es común al ser uno de los elementos esenciales de la comunidad de propietarios tal como los cimientos o la fachada del edificio por ser elemento delimitador del edificio».

Cierto es que ello quiere decir que en el caso de las terrazas que no son cubierta del edificio y no tienen nada debajo la situación cambia y así cierto es que la jurisprudencia, entre ellas la AP de Granada 22-11-2013 –EDJ 2013/306478-, recoge esa responsabilidad de la comunidad para las que actúan como cubierta al apuntar que «su consideración de cubierta al servicio de la comunidad en vista de la función impermeabilizadora destinada en origen, desde la construcción del edificio, en beneficio de los pisos inferiores, hace que, conforme al precepto antes indicado, la terraza de los codemandados tenga la consideración de elemento común del edificio, como así lo viene considerando secularmente la doctrina jurisprudencial en sentencias, entre otras, de 24-6-1965 , 22-12-1978 –EDJ 1978/480– y 27-2-1987 –EDJ 1987/1610-», lo que a sensu contrario las que no sean cubierta la responsabilidad es del comunero. En este último caso la reparación de la tela asfáltica de terrazas que no son cubierta es del comunero y de las que son cubierta lo es de la comunidad.

¿Debería responder cada propietario de los daños causados por su terraza si en el título o estatutos consta que son privativas y no elemento común?

Las terrazas son elemento común salvo que en el título constitutivo o estatutos se recoja la privacidad de las mismas y la no consideración de elemento común, o bien que, aunque en principio consten como elemento común se desafecten en estos casos sí que se considerarían elemento privativo y no común.

El TS 30-3-2007 –EDJ 2007/19752– establece:

«Ha de recordarse, que la calificación de las terrazas como elemento común es clara (TS 1-7-06). El art.396 CC –EDL 1889/1– en su redacción anterior a la disposición adicional única de la Ley 8/ 1999 de 6 de abril de reforma de la LPH, pese a no mencionar expresamente las terrazas al enumerar los elementos comunes, determina la inclusión entre ellos habida cuenta del carácter meramente indicativo y abierto, y no de “numerus clausus” que tiene ese listado, y así lo ha entendido el TS, entre otras, en sentencia de 14-10-1991 –EDJ 1991/9662-, en que manifiesta que “si bien es cierto que el Código Civil no menciona expresamente en su art.396 las terrazas como constitutivas de elementos comunes, haciendo referencia únicamente al vuelo y cubiertas, no es menos cierto que según doctrina reiterada de esta Sala (sentencia de 6 de mayo de 1991 –EDJ 1991/4598-, entre otras), en correspondiente interpretación lógica-práctica del precepto, la enumeración del mismo no es ni puede entenderse como cerrada, fija y radical, sino que, por contrario, solo es indicativa y abierta a las necesidades varias que impone la propiedad horizontal , que, al ser especial, exige un cuidadoso tratamiento, no solo por la función social que cumple, sino también atendiendo a las dificultades y complejidades que produce su desarrollo dinámico en los presentes tiempos.»

«Tratándose de terrazas que sirven de cubierta al edificio, la sentencia de 29-7-1995 –EDJ 1995/4260-, con apoyo una anterior de 10-2-1992 –EDJ 1992/1158-, afirma que «las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble (estas últimas llamadas “terrazas a nivel”) tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el art.396 CC –EDL 1889/1– (al mencionar entre ellos a las “cubiertas”)» reiterando que «la descripción, no es de “numerus clausus”, sino enunciativa» (TS 30-3-07 –EDJ 2007/19752-). Por otra parte, también ha señalado el TS que, dentro de los elementos comunes, cabe distinguir entre elementos comunes por naturaleza o esenciales, imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales; y por destino, o no esenciales, admitiéndose que estos últimos, entre los que se encuentran las terrazas comunitarias , pueden ser, por esta razón, “desafectados” de su destino común y dedicados a un uso privado o exclusivo, en favor de uno o varios de los propietarios de pisos o locales, excluyendo en ese uso al resto. La desafectación de elementos comunes no esenciales es posible en la medida que el art. 396 no es en su totalidad de “ius cogens”, sino de “ius dispositivum” (sentencias de esta Sala de 23-5-1984 –EDJ 1984/9791-, 17-6-1988 –EDJ 1988/5241-, entre otras), «lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la comunidad de propietarios, siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean solo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc.,” (sentencias de 31-1-1985 –EDJ 1985/7128– y 15-3-1985 –EDJ 1985/7235-, 27-2-1987 –EDJ 1987/1610-, 5-6-1989 –EDJ 1989/5664– y 18-7-1989 –EDJ 1989/7420-, entre otras)» (Sentencia TS de 8-4-2011 –EDJ 2011/71287-).

En conclusión: El comunero sería responsable de los daños que afectan a su uso continuado y por aquellas modificaciones que haya realizado en el inmueble de las que se deriven daños.

Como señala la AP de Madrid 29-9-09 –EDJ 2009/268539-, el art.9.b) LPH –EDL 1960/55-, aparte de la obligación genérica que declaran los arts.1907 y 1910 CC –EDL 1889/1-, establece la de cada propietario de mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios; y el art.10.1 LPH también impone a la comunidad la obligación de realizar las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad.

El incumplimiento de estas obligaciones por culpa o negligencia da lugar a la responsabilidad extracontractual del art.1902 CC –EDL 1889/1-, precepto que da cobertura a la acción que surge del incumplimiento de tales obligaciones legales por un no hacer lo que la norma exige o hacerlo indiligentemente.

Y se añade que la concreción de las obligaciones de mantenimiento, conservación y reparación de los elementos comunes de un inmueble sujeto al régimen de la propiedad horizontal queda perfectamente establecida en el art.10 LPH –EDL 1960/55-, sin embargo cuando, por ser susceptible de ello, el uso y disfrute de todo o parte del elemento común es atribuido a un copropietario la delimitación de las concurrentes obligaciones de reparación es fuente de frecuentes conflictos, al persistir la naturaleza común del elemento y, sin embargo, desgajarse el uso o aprovechamiento exclusivo a favor de un propietario, por solo tenerse acceso a aquel a través de la parte privativa perteneciente a este o por así convenir al régimen especial de copropiedad.

Para decidir sobre la controversia se estará, en primer lugar, a lo dispuesto en los estatutos y, en su defecto, al principio general se decanta por poner a cargo del propietario beneficiado para la utilización del elemento común las obras de conservación o reparación de las deficiencias que sean consecuencia directa del uso y disfrute ordinario del elemento que se trate, así como las que tengan su origen en su proceder descuidado o negligente, pesando, por el contrario, sobre la comunidad de propietarios la obligación de acometer las reparaciones de carácter extraordinario o las que procedan de un vicio o defecto de la construcción o de la estructura del propio elemento, a cuyo efecto resulta de singular trascendencia la fijación pericial o por técnico cualificado de la causa del daño (TS 21-10-1991, 8-7-93 –EDJ 1993/6828– y 11-10-93 –EDJ 1993/8896-).

En concreto, por lo que se refiere a las terrazas de ático que a su vez sirven de cubierta a la vivienda inmediata inferior, si la filtración que causa las humedades se debe al mal estado de la estructura o forjado, o de la impermeabilización que excluye un mal uso o la falta de mantenimiento del propietario a que está atribuido aquel, corresponde a la Comunidad asumir el coste de la reparación y la indemnización de los daños y perjuicios que hubiese originado el vicio o deterioro, mientras que si este proviene del solado o pavimento, ya sea por el uso autorizado o por la indiligencia del propietario en su cuidado y mantenimiento, será este quien esté obligado a la ejecución de la reparación.

En el sentido expuesto cabe ser citadas las siguientes sentencias:

– Responde el comunero de los daños causados por el atasco del sumidero a consecuencia de la caída de hojas -AP de Baleares 9-7-08 –EDJ 2008/190828-.

– Corresponde al comunero la ejecución de las obras de mantenimiento de la terraza que es cubierta del edificio, pero no su reparación -Sentencias de las Audiencias Provinciales de Sevilla (Sección 5ª) 13-2-04; Baleares (Sección 3ª) 6-2-04 y 9-7-08 –EDJ 2008/190828-; Alicante 1-6-05 –EDJ 2005/131695-; Pontevedra 6-4-06 –EDJ 2006/51171-; Granada 21-4-06 –EDJ 2006/255376-; Madrid 30-10-06 –EDJ 2006/372936-; Barcelona 25-1-07 –EDJ 2007/68522-; Cantabria 5-1-07 –EDJ 2007/38358-; Málaga 20-2-07 –EDJ 2007/64341-.

– Es responsable la comunidad de propietarios por la deficiente impermeabilización de la terraza y de los defectos estructurales -sentencias de las Audiencias Provinciales de Málaga de 30-6-06 –EDJ 2006/361965-; Madrid (Sección 10ª) de 26-9-06 –EDJ 2006/303685-, 20-10-06 y 15-10-07 –EDJ 2007/225397-; Barcelona de 25 -1-07 –EDJ 2007/71207-; Tarragona de 20-6-07 –EDJ 2007/165034-; Madrid (Sección 21ª) de 25-1-08; Lleida de 30-5-08 –EDJ 2008/170292-; Alicante de 25-6-08 –EDJ 2008/161968– y Ourense de 2-3-09 –EDJ 2009/47321– y del TS de 17-2-93 –EDJ 1993/1505–.

– Responden solidariamente cuando no puede determinarse el alcanza de las obligaciones de los responsables ni, por tanto, el grado de culpa determinante de la cuota indemnizatoria, tanto el propietario como la comunidad de los daños causados por el deterioro o deficiencia de la impermeabilización y falta de mantenimiento de la terraza común de uso privativo -Sentencias de las Audiencias Provinciales de Santa Cruz de Tenerife de 31-1-05 –EDJ 2005/10013-; Barcelona de 22-5-06 –EDJ 2006/300928– y Madrid de 26-2-08 –EDJ 2008/38978-.

3.- Responsabilidad en el caso de humedades provocadas en un piso por defecto de sellado de una ventana

Se trata este tema en la sentencia de la AP de Cantabria de 23-2-16 –EDJ 2016/42621– donde se recoge que:

«En primer lugar los ventanales, como los de autos, se han de calificar de elemento común, en cuanto son elementos de cierre del edificio y sirven, pues, al conjunto de comuneros, no solo al copropietario de la vivienda que tiene esos ventanales. Una filtración a través de los mismos no solo produce daños en la vivienda concreta, sino que puede afectar a otras viviendas e incluso a los muros estructurales de la fachada. Los casos jurídicamente complicados surgen cuando tratándose de un elemento común el uso de ese espacio o elemento común está atribuido en exclusiva a un comunero.

En estos supuestos, a su vez, solemos distinguir:

A.-En principio se debe estar a lo que regulen los estatutos de la comunidad, que en nuestro asunto no se han aportado casi de que existan.

B.-Si los estatutos guardan silencio, entonces la sala suele diferenciar:

– Si los deterioros se deben a un negligente cuidado por parte del usuario, a quien se le exige ir realizando las ordinarias reparaciones derivadas del uso, del paso del tiempo, de una puntual acción descuidada, será ese copropietario el responsable de los daños o filtraciones que pudieran producirse.

– Si estos daños o filtraciones son debidos a elementos estructurales (capa de impermeabilización que se ha ido deteriorando, muros u hormigón estructurales) la responsabilidad es de la comunidad.»

Con ello, vemos que deberá ser la prueba pericial la que dictamine si existe falta de conservación del comunero o se trata de defecto de elemento estructural, en cuyo caso responderá la comunidad.

4.- Responsabilidad ante un problema de condensación en una pared de un inmueble que da a la fachada

Lo que hay que llevar a cabo es un estudio pericial que evalúe las causas de la condensación, a fin de valorar si lo es por defecto estructural de la fachada que daría lugar a una responsabilidad de la comunidad por tener su origen en un elemento común, o si lo es por defecto de elemento privativo, a fin de que el perito dictamine el origen de la causa de la condensación para luego actuar en consecuencia, ya que puede deberse a defecto estructural o ser un problema interno del inmueble. Lo más lógico es que dimane de elemento común, pero debe ser el perito el que lo dictamine una vez compruebe el origen.

Por ejemplo, la AP de Asturias, 31-1-06 –EDJ 2006/23003-, señala un caso de responsabilidad del comunero en un supuesto de condensación apuntando que:

«Hay un dato sumamente importante que hace que este Tribunal concluya que la causa de la aparición de humedades por condensación en la vivienda del actor obedecen a la modificación, por parte de este, de las condiciones de su vivienda (sustitución de la carpintería exterior, por otra metálica, sin rotura de puente térmico, e instalación de calefacción), que la han dotado de una mayor estanqueidad, al tiempo que de una más alta temperatura interior, que favorece la aparición de humedades en las caras interiores de las paredes y techos, al no haber dotado al mismo tiempo a la vivienda de elementos susceptibles de romper los puentes térmicos, y no realizar una más adecuada ventilación interior. Ese dato al que nos referimos es el simple hecho de que solo en el piso…. del inmueble existe un problema semejante al que padece el del actor, mientras que el resto de las viviendas, incluida la de…. no consta que tengan ese problema.

Pues bien, dado que no se trata de un problema generalizado en el edificio, ni que afecte siquiera al piso…, y estando acreditado que el demandante, después de comprar el piso, modificó de una forma importante sus condiciones de estanqueidad (lo que favorece la retención de humedad en el interior de la vivienda), dotándole además de instalación de calefacción, de la que no disponía el edificio, sin adaptar el aislamiento de la vivienda a esas nuevas condiciones, y sin adaptar a ellas sus hábitos, procediendo una más intensa ventilación interior, resulta obligado concluir que ha sido el demandante, y no la Comunidad demandada, quien ha colocado su vivienda en condiciones de padecer un problema como el que padece, que no consta que existiese antes de que el demandante adquiriese la vivienda y modificase sus condiciones de habitabilidad, por lo que no se le puede imputar a la demandada conducta alguna que, por acción u omisión, sea susceptible de generar la responsabilidad contemplada en el art.1902 CC –EDL 1889/1-.»

5.- Reparación por daños de la fachada de un local

La fachada es comunitaria no privativa del local. Solo en el caso de que se trate de fachada del local que haya modificado el titular del local con o sin autorización de la junta sería responsabilidad de la comunidad. Si los comuneros llevan a cabo obras de reforma en facha de su local no pueden pretender que sea la comunidad la que repare sus fachadas en tanto se trate de modificaciones llevadas a cabo por ellos mismos. Solo podría intervenir la comunidad en reparar la fachada original, o que se refiera a necesidad de reforma respecto a defecto relacionado con parte de fachada original, pero no en cuanto a lo que el comunero ha rectificado ya que a él corresponde su mantenimiento, salvo que pueda probarse que el origen del defecto es estructural de la fachada y no de la adición efectuada por el titular del local.

Esa fachada, en cuanto se refiere a las adiciones que puso el comunero, no son comunitarias. El titular del local responde de lo que añadió él. Para que responda la comunidad debió haber pactado con la comunidad que al hacer su fachada similar en el caso de defectos se abonarían por la comunidad. No haciéndolo se trata de piezas suyas no de la comunidad y por ello este pagará el resto del arreglo de la fachada, pero la comunidad no podrá cubrir lo suyo por falta de pacto expreso de que de sus adiciones respondía la comunidad.

Las fachadas son siempre comunitarias y las reparaciones y mantenimiento de la fachada es de la comunidad sin que pueda obligarse a los comuneros el pago de gastos de un elemento común que solo compete a la comunidad y si en un local hay que hacer reparaciones en fachada es la comunidad la que tiene que afrontar su reparación. No hay diferencia entre fachada de edificio único y fachada de locales ya que en ambos casos es elemento común. Solo en el caso de que se pudiera acreditar que en el caso de locales existe relación causa efecto en la actuación de un comunero y daños aparecidos en su fachada sería competencia de este su pago.

Tal consideración de elemento común la destaca la AP de León, 7-5-08 –EDJ 2008/156724-, que apunta que «Respecto al carácter común de la fachada, no hay discusión posible y en tal sentido basta remitirse al art. 3 LPH –EDL 1960/55– y art.396 CC –EDL 1889/1-, que incluye, en su enumeración ad exemplum, como elementos comunes “las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores”. Siendo a su vez preciso recordar que los muros son siempre elementos comunes según art.396 CC sean de sustentación o de separación.

En el sentir unánime de la doctrina, muro no quiere decir necesariamente tabique grueso, sino simplemente pared, que solo es de propiedad privativa cuando, situado en el interior de un piso o local de propiedad singular, opera únicamente como elemento divisorio o decorativo, pero, sobre todo, se reputa común cuando es elemento de delimitación o fachada de la finca -así, sentencias AP Vitoria 9-7-83 y AP Córdoba 23-10-92-. Y que, tratándose de elemento común y afectando al título constitutivo, su varianza necesita en principio del acuerdo unánime del resto de condueños en orden a lo establecido en los arts. 12 y 17 LPH –EDL 1960/55-. Lo expuesto nos lleva a la consideración de que la fachada posterior de la vivienda del demandado tiene el carácter de elemento común.»

6.- Responsabilidades por roturas de arquetas

La arqueta es un elemento común de la comunidad. Generalmente se ubica en algunas zonas privativas de los comuneros, como en locales comerciales, sobre todo. Cuando la comunidad debe actuar tiene derecho a hacerlo y los comuneros permitir el acceso de los trabajadores a su inmueble para llevar a cabo las obras de reparación. Si a consecuencia de esas obras se causa un perjuicio al titular del local, como las molestias que provocan las obras que pueden repercutir en el funcionamiento del local el titular tendría derecho a una indemnización por el lucro cesante que pudiera existir por la posible pérdida de clientela. Si, además, se ha tenido que modificar el suelo o elementos privados del local el titular tiene derecho a la total y absoluta reposición del local a su estado primitivo, y si no fuere posible al mismo a una reposición “idónea” (denominada restitutio in integrum) para el estado del local, no sirviendo una puntual reposición, sino una absoluta para dejar en condiciones “similares” a las que antes tenía. Además, si a consecuencia de abrir la arqueta existen consecuencias negativas como salida de cucarachas s similares el propietario tendrá derecho a que se adopten las medidas de aplicación oportunas para resolver este problema, que será evidente que ha sido consecuencia de las obras realizadas, por lo que la comunidad deberá llevar a cabo la reforma urgente para la desaparición del problema.

Para llevar a cabo estas obras la comunidad puede adoptar las medidas urgentes cautelares que sean precisas, pero si se ha podido llevar a cabo una junta extraordinaria nótese que se trata de una obra obligatoria que debe acometer la comunidad por decisión del presidente y al tener que adoptarse la decisión en junta los comuneros tienen derecho a conocer el resultado del acuerdo y a opinar al respecto aportando la reivindicación necesaria luego sobre las consecuencias de la obra interesando la celebración de una junta extraordinaria para instar la urgente reposición del local a su estado original y a adoptar las medidas urgentes para evitar la fuga de insectos que pueda haberse producido por las obras realizadas cuya responsabilidad es única y exclusiva de la comunidad.

Hay que incidir en que la cuestión es que La cuestión es que una arqueta es un depósito para distribuir canalizaciones subterráneas y queda fuera del radio de acción de cada inmueble. Lo que está fuera del espacio privativo de cada comunero responde la comunidad y en este caso no puede atribuirse el gasto de una arqueta a un comunero por estar en la red de saneamiento y estar ubicado en zona común por lo que en general son elementos comunes, aunque se otorgue cada una un uso a cada inmueble, pero su consideración es común aún de distribución de canalización a cada piso o local. Es lo mismo que los defectos estructurales que puedan existir en la terraza por filtraciones, aunque se use de modo exclusivo por cada comunero responde la comunidad de su reparación.

7.- ¿Cuál es el plazo de prescripción de la acción de daños y perjuicios contra comunidad por omisión de deber de conservación de elementos comunes?

Se analiza en la sentencia del TS de 14-9-18 –EDJ 2018/563090– cuál es el plazo para ejercitar la acción por el comunero contra la comunidad por los daños y perjuicios que se le han causado por defectos en elementos comunes, si la de un año del art.1968 CC –EDL 1889/1– o la acción personal del art.1964 CC del nuevo plazo de 5 años.

Se recoge, así en la resolución que:

«Es necesario tener en cuenta que la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios causados parte de la afirmación, no discutida, de que los daños y perjuicios que se dicen producidos nacen precisamente del incumplimiento de una obligación legal que a las comunidades de propietarios impone el art.10 LPH –EDL 1960/55– en el sentido de llevar a cabo las obras que resulten necesarias para el mantenimiento y conservación de los elementos comunes, de modo que no causen daño alguno a otros bienes comunes o a los privativos. Se trata de una obligación legal, en el sentido a que se refiere el art.1089 CC –EDL 1889/1-, que no resulta asimilable a las derivadas de actos u omisiones ilícitas, que comprenden un ámbito distinto y a las que resulta de aplicación el plazo de prescripción anual del art.1968-2. No cabe disociar el plazo de prescripción para exigir el cumplimiento de las obligaciones legales del correspondiente a la acción para exigir las consecuencias dañosas de dicho incumplimiento, por lo que no puede ser compartida la posición sostenida al respecto por la sentencia impugnada que, en consecuencia, habrá de ser casada puesto que la acción de reclamación de daños y perjuicios ejercitada no está prescrita al ser aplicable el plazo de cinco años, según la redacción del art.1964 CC que resulta aplicable.»

Así, cuando se trata de reclamar a la comunidad de propietarios por defectos en elementos comunes que han causado daños en locales o en inmuebles, lo cierto y verdad es que no se trata de una responsabilidad extracontractual del art.1968. Recordemos que este precepto fija en el plazo de un año el plazo para reclamar por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el art.1902 –EDL 1889/1-, desde que lo supo el agraviado.

Pero se entiende en esta Sentencia que el plazo es el de las acciones personales del art.1964 CC, no del art.1968 CC.

La sentencia viene a recoger que «a la cuestión jurídica controvertida radica en determinar si la reparación de los daños causados por el incumplimiento del deber de conservación que impone el art.10.1 LPH –EDL 1960/55– a la comunidad de propietarios está sujeta al plazo de prescripción de un año -por tratarse de un supuesto de responsabilidad extracontractual- o al plazo general de quince años -actualmente cinco años- por tratarse de una acción personal sin plazo especial de prescripción sujeta a lo dispuesto por el art.1964 CC –EDL 1889/1-. La tesis que sostiene la sentencia recurrida es que la exigencia de cumplimiento de la obligación de conservación del art.10.1 LPH está sujeta al plazo general de las acciones personales y, sin embargo, la de exigencia de indemnización de los daños y perjuicios causados por dicho incumplimiento lo está al plazo de prescripción de un año propio de la responsabilidad extracontractual.»

Sin embargo, la sentencia anuda en el segundo caso, también, el plazo de 5 años para reclamar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación del art.10 LPH.

8.- Problemas en salidas de humos o chimeneas

Suele plantearse, también, la duda acerca de ¿Quién responde de la reparación de una chimenea privada que da servicio a cada comunero por los tubos que dan a la salida, la comunidad o cada comunero los suyos?

El problema de las tuberías de calderas y/o chimeneas es que, aunque son individuales y de cada uno de los comuneros, el discurrir de las mismas es por zonas de elementos comunes y en consecuencia si se produce un problema en ese discurrir debe ser la comunidad la que cubra el daño y lo repare no el comunero.

Señala la AP de Burgos 30-11-06 –EDJ 2006/377760-, que cuando un edificio se halla dividido en régimen de Propiedad Horizontal deben distinguirse en él las partes privativas de cada copropietario, constituidas por los espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidos a cada uno con carácter exclusivo, de las partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas cuya propiedad se adscribe, como anejo inseparable, a la de aquellas (arts. 396 CC –EDL 1889/1– y 3 LPH –EDL 1960/55-).

Debiendo diferenciarse dentro de los elementos comunes los que lo son “por naturaleza”, de los que lo son “por destino”, o adscripción voluntaria al servicio comunitario de todos y algunos de los elementos privativos. Distinción de importancia que se establece por cuanto que en tanto los comunes esenciales (-por naturaleza-) son inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptibles de aprovechamiento independiente, indivisibles por ley física, los segundos, los accidentales, o por destino, deben entenderse como aquellos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por ley física, por lo que los primeros (-comunes por naturaleza-) siempre ostentan tal condición de esenciales sin que puedan llegar a perderla por decisión o acuerdo alguno, mientras que, por el contrario, los segundos (-comunes por destino-) sí pueden llegar a perder tal carácter si así se acuerda válidamente en junta de propietarios, desafección que exigiría, conforme a lo dispuesto en el art.17.1 LPH –EDL 1960/55-, modificada por Ley 8/1999.

En el ámbito concreto de las canalizaciones, la AP de Madrid de 11-11-05 –EDJ 2005/241286-, indica: «Así las cosas es cierto y así lo viene a poner de manifiesto la sentencia de instancia con cita de una copiosa doctrina jurisprudencial recaída en la denominada jurisprudencia menor emanada de las Audiencias Provinciales que es criterio generalizado en las resoluciones de los Tribunales que como quiera que las denominadas «canalizaciones» son enumeradas tanto en el art.1 LPH –EDL 1960/55– como en el art.396 CC –EDL 1889/1-, debe ser tenida como elemento común, en tanto no se acredite que los afectados son privativas de alguno de los comuneros (AP Málaga de 5-5-93 y 31-1-93), habiéndose entendido que cuando la canalización discurre por el elemento común ha de entenderse, las tuberías comunes salvo disposición contraria la de los estatutos, que es elemento común (AP Madrid de 24-12-90).»

Como resoluciones que consideran las canalizaciones como elemento común pueden citarse: AP de las Palmas, de 27-09-05 –EDJ 2005/195755-, AP de Málaga de 29-07-05 –EDJ 2005/178033-, AP de Baleares de 2-11-05 –EDJ 2005/245200-, AP de Toledo, de 26-10-00 –EDJ 2000/75066-. Ello supone, que la conducción y canalización de agua es elemento común por naturaleza, aunque lleve agua a un elemento privativo; de tal manera, que si se precisa su «sustitución», el precio de tal sustitución se abonará por todos los comuneros usen o no usen esa canalización, pues es un elemento del conjunto del inmueble y, no constatada exclusión en su pago a favor del local de la parte recurrente, su reposición corresponde a todos los comuneros en función de sus cuotas y participaciones en el elemento común.

9.- La prohibición de auto indemnización por obligación de la comunidad de indemnizar a un comunero por daños causados por defectos en elementos comunes

Cuando la comunidad debe indemnizar a un comunero por daños causados por defectos en elementos comunes surge la duda acerca de si la comunidad debe indemnizar a un comunero por daños sufridos por este por causa de defectos en elementos comunes que le han causado daños, ¿debe este comunero pagar su parte en la derrama a girar?

En estos casos debe entenderse que los perjudicados por daños producidos por elementos comunes no están obligados a pagar su cuota porque no es válido aceptar la «autoindemnización», al ser los perjudicados por el daño y ser cuestión a indemnizar por la comunidad excluidos los perjudicados tal y como ocurre con las costas devengadas por pleito entre comunero y comunidad que vence aquel. Dado que el comunero ya ha sufrido daños que en algún caso no se habrá cuantificado como el daño moral lo justo es excluirle del pago de «su propio daño».

10.- Daños causados en una pared medianera entre vecinos en una comunidad

La medianería en casos de dos fincas exclusivas es elemento común que deben pagar en sus gastos ambos titulares, pero si nos encontramos en el régimen de PH resulta obvio que la medianería es extendida en sus responsabilidades a la comunidad, ya que no puede repercutirse su pago solo a dos comuneros salvo que se trate de prueba de daños causados dolosa o negligentemente por uno de ellos o ambos. En todo caso es la comunidad la que responde de un elemento que es común y no privativo y por ello responde la comunidad

Recuerda la AP de Toledo, 28-10-99 –EDJ 1999/47528– que «Definida la servidumbre de medianería como aquel conjunto de Derechos y obligaciones que dimanan de la existencia y disfrute en común de la pared, cerca, valla etc… por parte de los dueños de los edificios o predios contiguos, separados por dichas divisiones, el TS 5-10-89 –EDJ 1989/8732– define la pared medianera en los siguientes términos: “En sentido usual se entiende por medianería a la pared común a dos casas, así como medianeros las paredes, muros… que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero con cuya base puede convertirse en una relación de Derecho…”. Es condición necesaria que ha de cumplirse para que podamos hablar de medianería «que el elemento de separación sea común a ambas fincas», por lo que, si las mismas cuentan con su propia pared o muro delimitador de su contorno, distinto del vecino, incluso cuando se encuentre el uno adherido al otro no nos hallamos ante una situación jurídica de tal clase.

La medianería desempeña (desempeñaba al menos en épocas pasadas) una importante función no solo de separación, sino también de apoyo (muros de carga). Actualmente los sistemas constructivos modernos han hecho perder importancia a la medianería. Ante las dificultades que genera acreditar su existencia, el legislador parte de una presunción general favorable a la misma recogida en los arts. 572 y 574 CC –EDL 1889/1-, según los cuales se presume tal servidumbre mientras no haya título o signo exterior o prueba en contrario: “En las paredes divisorias de los edificios antiguos tras el punto de elevación común”. Dicha presunción “iuris tantum”, dispensa a quien favorece de probar aquella, e invierte la carga de la prueba que corresponderá a quien la niega.»

Cuando se trata de su conservación esta sentencia lo refiere a la medianería entre dos propietarios solo y apunta que: «Por lo que atañe a los efectos de la medianería un problema que constantemente se ha venido planteando en la práctica se centra en resolver si la obligación de contribuir a los gastos de reparación del elemento común es indiscriminada y, por tanto, independiente de la causa generadora, o si es preciso delimitar el ámbito de responsabilidad a la hora de impartir los mismos a uno u otros de sus titulares. Como regla general ambos cotitulares deberán satisfacer los gastos que requiere el arreglo de la medianería cuando su origen esté relacionado con el desgaste lógico por el transcurso del tiempo a consecuencia de su uso o por causa de fuerza mayor; más cuando el desperfecto tuviera su origen en la acción negligente o dolosa de alguno de los medianeros, a este corresponde correr con la carga de hacer frente reparación de estos.» Pero en el régimen de PH es distinto porque los comuneros viven en un régimen de comunidad y en este responden todos.

Respecto al seguro de la comunidad hay que extenderlo a todos los elementos comunes por naturaleza y por destino, haciendo hincapié en que cubre «todo lo que no sea exclusivamente privativo, para evitar problemas de no cobertura si no se aclara bien.»

11.- Actuaciones ante el seguro por daños causados en elementos privativos por elementos comunes

Cuando surgen estos daños en elementos privativos por defectos en elementos comunes hay que señalar que el procedimiento en estos casos es el previsto en el art. 16 Ley contrato de seguro que señala que «El tomador del seguro o el asegurado o el beneficiario deberán comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro del plazo máximo de siete días de haberlo conocido, salvo que se haya fijado en la póliza un plazo más amplio. En caso de incumplimiento, el asegurador podrá reclamar los daños y perjuicios causados por la falta de declaración.»

Una vez efectuada esa comunicación la aseguradora podrá enviar a su perito para evaluar el daño y poder efectuar la reparación, pero en este caso no se hace así y se repara sin más y luego se reclama sin saber cuándo ocurrió el siniestro, ya que el art.23 LCS –EDL 1980/4219– señala que «Las acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas.» Y en este caso si es un seguro de daños que prescribiría a los dos, y en cinco si es a las personas.

Lo que debe hacer la comunidad es que conste por escrito su reclamación a su aseguradora y de forma fehaciente para evitar que el seguro hogar del asegurado privado le señale que no cumplió su obligación y que en su caso este seguro privado pueda reclamarlo al seguro de la comunidad. Esta cumple efectuando su reclamación y si su seguro no quiere pagar se lo trasladara al seguro del comunero para que entre ellos resuelvan el conflicto.

12.- Reparación de tuberías

En los casos de reparaciones de tuberías que algunas de ellas son elemento común y en parte son privativas las que llegan al inmueble privado, ¿quién responde de las reparaciones la comunidad o cada piso o local de las suyas?

Sobre esta cuestión de la naturaleza como elemento común o privativo de las tuberías de canalización existen dos corrientes doctrinales. La primera en la que destaca la sentencia de la AP de Valladolid de 4-5-07 –EDJ 2007/134564– considera que en los casos de tuberías destinadas exclusivamente a canalizar las aguas residuales de la vivienda de una persona, y ello con independencia de que físicamente dicha tubería se encuentre bajo el subsuelo de la vivienda, cosa absolutamente lógica y normal que acontece en la práctica totalidad de viviendas por pisos en los que las canalizaciones y conducciones privativas discurren en el entramado constructivo existente entre un piso y el inferior, ello no obsta al carácter privativo de dichas conducciones hasta el punto en que se produce su entronque con la red general.

Sin embargo, la mayoría doctrinal se decanta por la tesis que destaca la AP de A Coruña de 22-6-04 –EDJ 2004/286072-, que recuerda a autores, como Nicolás Díaz Méndez, que destacan que «ese carácter de elemento común lo es desde el acceso al edificio, enganche o acometida a la red general, hasta el punto en que tales conducciones penetran en cada uno de los pisos o locales, siendo de precisar esto último para no confundirlo con el paso por el contador particular, solo habrá lugar a considerarlas privativas desde este último momento cuando el título constitutivo así lo establezca, así se extrae del art. 3 b) LPH –EDL 1960/55– al señalar que corresponde al dueño de cada piso o local el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como los elementos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que no estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado.»

Esta es también la posición que decimos dominante en la jurisprudencia: AP Vizcaya 3-1-01 –EDJ 2001/106548-: «Se entiende que cuando la canalización discurre por un elemento común ha de entenderse, salvo disposición contraria de los estatutos que la misma es elemento común»; AP Jaén 29-4-99: «El art.396 CC –EDL 1889/1– menciona a las “canalizaciones” como uno de los elementos comunes del edificio, y efectivamente todas ellas han de estimarse comunes hasta que se introducen en un piso o local en concreto, mientras que las instalaciones y conducciones son particulares desde su acometida interior hasta la tubería o conducto general del edificio»; AP Zaragoza 7-10-96 –EDJ 1996/8428-: «como quiera que las denominadas «canalizaciones» son enumeradas tanto en el art.1 LPH –EDL 1960/55– como en el art.396 CC, debe ser tenida como elemento común en tanto no se acredite que los afectados son privativas de alguno de los comuneros (AP Málaga de 5-5-93 y de 31-1-93), habiéndose entendido que cuando la canalización discurre por el elemento común ha de entenderse, salvo disposición contraria la de los estatutos, que es elemento común (AP Madrid de 24-12-90); AP Córdoba 24-5-00 –EDJ 2000/20623-: “En efecto es criterio generalizado que las denominadas canalizaciones (entre las que deben entenderse comprendidas las conducciones eléctricas) son enumeradas en el art.1 LPH y 396 CC. y deben ser tenidas como elemento común en tanto no se acredite que los afectados son privativos de alguno de los comuneros (AP Málaga 3-5-93), por ello cuando la conducción discurre por el elementos común ha de entenderse, salvo disposición contraria de los estatutos, que es elemento común (AP Madrid 24-12-90; Zaragoza 7-10-96 –EDJ 1996/8428– ello implica que la distinción que pretende el recurrente entre el cuarto donde se encuentra centralizado todo el grupo de contadores, que sería comunitario, y la derivación eléctrica de cada vecino que parte desde cada contador, que todo comunero tiene y que va a parar individualmente a cada vivienda por elemento comunes que sería privativa, no pueda aceptarse, de acuerdo con lo establecido en el art. 396 CC, en relación con el art.3.a) LPH, que atribuye a cada propietario el derecho singular y exclusivo sobre las instalaciones de todas clases solo cuando se reúnen dos requisitos: que estén comprendidos dentro de los límites de un piso o local y sirvan exclusivamente a su dueño, y en el caso concreto que nos ocupa aunque el daño en las instalaciones se haya provocado en la derivación individual de un abonado, la instalación troncal de la derivación, aun siendo para cada uno de los comuneros, pertenece a la comunidad, ya que deriva de instalaciones comunes, regletas únicas y capas de fusibles con la disposición de todos los abonados de la escalera y discurre por zonas comunes, resultando imposible mantenerlas individualmente.»

Así las tuberías en estos casos deben considerarse como un elemento común accidental o por destino, o “relativamente común”, ya que si bien solo da servicio a uno de los pisos, su trayecto recorre sin duda alguna elementos comunes hasta que penetra en la vivienda a la que va destinado; siendo importante destacar que ese propietario no puede proceder de modo adecuado a su mantenimiento y conservación en tanto que para ello necesita afectar elementos comunes del inmueble, para lo que no resulta facultado sin autorización de los órganos de la comunidad, lo cual excede de las obligaciones que le viene imponiendo la norma 2ª del art. 9 LPH –EDL 1960/55-.

 13.-Responsabilidad por reparación de puertas y ventanas

Estamos hablando de elementos que son de uso privativo, y que en cualquier caso también puede haber sido el transcurso del tiempo el que sea origen del problema. La comunidad responde por defecto de conservación de elementos comunes, pero no de lis que son de uso privativo y en este caso ambos lo son porque pertenecen al uso de cada comunero. Ocurre los mismo con el deterioro de ventanas por el transcurso del tiempo y similares, ya que una cosa es la naturaleza original del elemento que no puede ser alterado sin acuerdo de junta para mantener un equilibrio y otra que por tratarse de uso privativo su deterioro o en este caso defecto va a corresponder a cada comunero que lo usa de forma privativa. Y más dado el excesivo tiempo transcurrido porque en su caso se podría haber alertado en su momento a la junta para que ejercitaran acciones contra los constructores para reparar ese defecto no pudiendo responder la comunidad de lo que es defecto constructivo.

Con las claraboyas pasa lo mismo que con las ventanas en las que, aunque pueda ser elemento común, los gastos de su reparación y mantenimiento deben ser del comunero que las utiliza. Su condición de elemento común gira en torno a que no pueden alterarse sin autorización comunitaria.

Con respecto a la valoración de si el velux es elemento comunitario o no es un tema ciertamente controvertido y en la mayoría de los casos al interpretación más aceptada dependerá del origen de su instalación en el sentido de que si es instalación de la constructora es elemento común y debe sufragar su conservación la comunidad, pero si ha sido instalado por el propietario no puede alegar este que se trata de elemento común perteneciente a la cubierta siendo este el que debe sufragar la conservación. Cierto es que conforme al art.3 LPH –EDL 1960/55– también las ventanas de la fachada son elementos comunes, de hecho, ningún condueño puede cambiar su configuración sin permiso de la Comunidad, por lo que dependerá de la instalación, siendo de cuenta de la comunidad si se trata de la instalación originaria. Hay que recordar también el contenido del art. 396 CC –EDL 1889/1-, que establece comunitarios los cerramientos y ventanas, así como las cubiertas. Pero si la obra ha sido del comunero, aun con autorización de la comunidad, él debe responder de su mantenimiento si cambió lo que es y era elemento común.

En cualquier caso, se puede citar la sentencia de la AP de Asturias 16-1-12 –EDJ 2012/4715– que señala que «es claro que la responsabilidad de la reparación de este elemento común, incumbe a la comunidad al ser obligación de la misma la reparación de la falta de estanqueidad de la cubierta que la misma presenta por el defecto de sellado del velux…En este caso el deterioro del velux deriva, no de una falta de mantenimiento del mismo por el propietario de la vivienda, sino de las deficiencias que presenta su sellado perimetral a la cubierta, elemento este común cuya reparación incumbe a la comunidad.» De apreciarse que existe defecto interno de mantenimiento o cuidado, que se obtendría por pericial sería del propietario, pero el defecto de sellado es de la comunidad si su instalación es originaria.

En la sentencia de la AP de Pontevedra de 14-2-08 –EDJ 2008/39531– se condenó a la comunidad por defectos de ventanas Velux, y que «la ventana tipo Velux a que nos venimos refiriendo es cubierta del edificio, ya figuraba en su construcción y no se ha probado definitivamente que la misma haya sido cambiada por la parte actora, además culpablemente en el sentido con una ejecución defectuosa».

14.- Responsabilidad por buzones de correos, contadores y telefonillos

Los elementos que están en el interior de la vivienda pertenecen a cada comunero. La comunidad solo responde de los elementos que están fuera como buzones, telefonillos externos etc., pero no de los internos cuyo cuidado es del comunero.

Ahora bien, la comunidad no debe satisfacer las reparaciones de aquellos elementos comunes que sean de uso privativo como son los telefonillos, buzones etc. siempre que estas se deban a actuaciones en las que la necesidad de la reparación venga motivada por una acción del titular como es el caso en el que el buzón se estropea a consecuencia de la acción sobre él del comunero. Otra cosa es que la necesidad venga por actuaciones de terceros, robos, acción de agentes externos o necesidad de mantenimiento por el mero transcurso del tiempo. Si el hecho en sí es por acción del titular sobre el buzón debe abonarlo él mismo como por ejemplo un daño sufrido en la medianera de cristal o pared que separa dos terrazas por la acción de un comunero.